À luz da Constituição Federal, da legislação de regência,...

A demora na nomeação do candidato em decorrência da espera da decisão judicial, não é considerada preterição ilegal, para fins de reparações devidas ao candidato. O STF entende que apenas arbitrariedades flagrantes (RE 724.347/DF) são capazes de justificar o recebimento de indenização e aquisição de direitos funcionais pelo candidato tardiamente nomeado.

E o que é considerada uma arbitrariedade flagrante? Todo ato da administração pública fundamentado em uma ilegalidade, reconhecido como ilegítimo. No Recurso Extraordinário 724.347, mencionado acima, o Min. Luís Roberto Barroso destrinchou e analisou alguns desses casos, ficando evidente as peculiaridades que levaram à responsabilização civil do estado. Dentre eles, um caso envolvia o descumprimento de ordem judicial por um regime de exceção (RE 188.093); em outra situação, anulou-se a exclusão de um servidor em estágio probatório, por violação ao contraditório e à ampla defesa, ou seja, o interessado já estava no exercício do cargo (RE 247.349); em outra situação, uma candidata aprovada para a magistratura do TJRS não foi nomeada após decisão imotivada, tomada por uma sessão administrativa secreta no TJRS, evidenciando uma arbitrariedade patente (RE 194.657).

Dessa forma, caso não seja verificada qualquer situação como as descritas acimas, de flagrante arbitrariedade, determinar o pagamento de remuneração a servidor público nomeado tardiamente, assim como o reconhecimento dos correspondentes efeitos funcionais, caracterizaria enriquecimento sem causa, pois não houve o efetivo exercício do cargo durante o período de espera, requisito fundamental para o recebimento de remuneração e direitos funcionais.

O Supremo Tribunal Federal considera, portanto, que a simples existência de uma ação judicial sobre concurso público é fato normal da vida de uma sociedade com instituições, e se o Estado possui defesa judicial minimamente razoável, não há o que se indenizar. Entretanto, nos casos de “patente arbitrariedade, descumprimento de ordens judicias, litigância meramente procrastinatória, má-fé e outras demonstrações de desprezo ou mau uso das instituições, ocorrem fatos extraordinários que exigem reparação adequada” (RE 724.347). Outra situação já verificada, seria uma restrição prevista em edital de concurso, mas sem respaldo legal permitindo tal restrição, como aconteceu em alguns casos de limite de idade e altura, para cargos da carreira militar.