Acerca da aplicação do direito penal e do entendimento j...

Causa de aumento do art. 9o da Lei 8.072/90: a Lei 12.015/09 revogou tacitamente o dispositivo. “Este Superior Tribunal firmou a orientação de que a majorante a no art. 9º da Lei n. 8.072/1990, nos casos de presunção de violência, consistiria em afronta ao princípio ne bis in idem. Entretanto, tratando-se de hipótese de violência real ou grave ameaça perpetrada contra criança, seria aplicável a referida causa de aumento. Com a superveniência da Lei n. 12.015/2009, foi revogada a majorante prevista no art. 9º da Lei dos Crimes Hediondos, não sendo mais admissível sua aplicação para fatos posteriores à sua edição” (STJ, REsp 1.102.005 / SC, Rel. Min. FELIX FISCHER, j. 29/9/2009).

9. Causas de aumento de pena

Com o advento da Lei 12.015/2009, por equívoco do legislador, passaram a existir dois Capítulos com mesma denominação “Disposições Gerais” no Título dos crimes contra a dignidade sexual. São os Capítulos IV e VII que contém causas de aumento de pena aplicáveis ao estupro e aos demais crimes de natureza sexual, respectivamente nos arts. 226 e 234-A, do Código Penal, a saber:

(a) Aumento de quarta parte, se o crime é cometido em concurso de duas ou mais pessoas (CP, art. 226, I)– Esse aumento de pena tem fundamento na maior facilidade obtida pelo agente no emprego dos meios de execução do deleito. Como bem observa André Estefam, “a coparticipação de duas ou mais pessoas no proceder dirigido à violação da dignidade sexual, sem dúvida, facilita a subjugação do ofendido”.[10]

(b) Aumento de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor (aquele que ministra educação individualizada) ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela (CP, art. 226, II)– A pena maior se justifica em razão de o agente ter algum tipo de parentesco, de relação próxima, de ser empregador, ou exercer por qualquer outro título autoridade sobre a vítima. Exemplo: professor particular de natação que constrange sua aluna, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ato libidinoso.

Aplicando a causa de aumento em estudo, evidentemente não pode ser aplicada a agravante genérica que se refere a crime cometido contra descendente, irmão ou cônjuge (CP, art. 61, II, e), para não incidir no bis in idem (incidência duas vezes sobre a mesma coisa), pois o fato já é considerado como a causa especial de aumento de pena, em estudo.

(c) Aumento de metade, se o crime resultar gravidez (CP, art. 234-A, III)– Esse aumento de pena se justifica pelo fato do crime ofender a dignidade sexual e ainda resultar em uma gravidez indesejada. Entretanto, observa-se que não se pune o aborto praticado por médico, quando precedido do consentimento da gestante, e se a gravidez resulta de estupro (CP, art. 128, II).

(d) Aumento de um sexto até metade, se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador (CP, art. 234-A, IV)– Esse aumento de pena incide quando o sujeito, agindo com dolo direto (sabe) ou eventual (deve saber), contamina a vítima por meio do contato sexual. A exasperante exige o efetivo contágio, diversamente dos crimes de perigo (CP, arts. 130 e 131) que se consumam independentemente da transmissão da moléstia.

É possível que no mesmo caso concreto incida mais de uma causa de aumento de pena. O estupro, por exemplo, pode ser cometido por duas ou mais pessoas e também resultar em gravidez e transmissão de moléstia venérea. Nesse caso, pode o juiz limitar-se a uma só causa de aumento de pena, desde que opte pela maior (CP, art. 68, parágrafo único).

10. Concurso de crimes

Antes do advento da Lei 12.015/2009, que fez a fusão dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor (arts. 213 e 214), não havia dúvida alguma de que esses crimes podiam ser praticados em concurso material, desde que os atos libidinosos praticados não fossem prelúdio da conjunção carnal. Assim, por exemplo, o sexo oral ou anal, praticado com a mesma vítima, antes ou depois da cópula vagínica, constituía-se em crime autônomo de atentado violento ao pudor, em concurso material (soma da penas) com o estupro, visto que predominava o entendimento no sentido de que, por não se tratarem de delitos da mesma espécie (estavam previstos em tipos penais distintos), não havia possibilidade de aplicação do benefício do crime continuado (CP, art. 71), em que o juiz aplica a pena de um único crime, aumentando-a (sistema da exasperação), em vez de somá-las.

A lei vigente fez surgir uma polêmica doutrinária a respeito da natureza jurídica do crime de estupro (CP, art. 213), ou seja, o crime passou a ser um tipo misto alternativo (existem vários verbos que definem as hipóteses de realização do mesmo fato delituoso, ou seja, há crime único), ou trata-se de tipo misto cumulativo (existem vários verbos que definem unidades distintas do delito, ou seja, são crimes praticados em concurso), que têm conseqüências jurídicas distintas.

Na realidade, verifica-se um equívoco técnico, pois, os tipos penais podem ser simples (quando o núcleo está representado por um único verbo), ou mistos (quando o núcleo está representado por mais de um verbo) e esses se dividem em alternativos ou cumulativos. O estupro tem o núcleo do tipo penal representado por um único verbo “constranger”, ou seja, trata-se de um tipo simples. Quanto à conduta, é crime de forma vinculada (somente pode ser cometido pelos meios de execução previstos no tipo penal: violência ou grave ameaça) e de duas formas, por parte da vítima (praticando ou permitindo que se pratique), que resultam em três condutas típicas: (1) ter conjunção carnal; (2) praticar outro ato libidinoso; (3) permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. Assim, entendemos que o estupro é um tipo penal simples, que pode se dividir em crime de condutas alternativas ou crime de condutas cumulativas, de acordo com o caso concreto.

De qualquer forma, entendemos que a prática da conjunção carnal e de outros atos libidinosos (exemplos: sexo oral ou anal) praticados no mesmo contexto fático contra a mesma vítima, caracterizam crime único de estupro (e não mais concurso material). Trata-se de uma inovação benéfica ao réu, cujo alcance é retroativo, atingindo inclusive a coisa julgada.[11]

Se o agente pratica vários estupros contra a mesma vítima em ocasiões distintas, se preenchidos os demais requisitos legais, é possível reconhecer a continuidade delitiva (sistema da exasperação). Ausentes esses requisitos, o agente deverá responder pelos crimes de estupro em concurso material (soma da penas).[12]